Opinião 11 – Prequestionamento ficto em recurso extraordinário. Entendimento instável do STF

Leonardo Carneiro da Cunha em 19 de julho de 2013

Como se sabe, o recurso extraordinário somente é cabível, se houver prequestionamento da matéria constitucional invocada nas razões do recorrente. Contrariamente ao STJ que não admite o prequestionamento ficto (Súmula STJ, n. 211), o STF, ao interpretar o enunciado 356 de sua súmula de jurisprudência, admite o prequestionamento ficto, ou seja, tendo a matéria sido alegada oportunamente, haveria o prequestionamento, mesmo que não examinada no acórdão recorrido, desde que a parte tivesse renovado a alegação em embargos de declaração.

Precedentes recentes do STF não têm aceitado, entretanto, o prequestionamento ficto. Com efeito, a 1ª Turma do STF, ao julgar o AI 763.915 AgR, rel. Min. Dias Toffoli, assim decidiu: “Ante a ausência de efetiva apreciação de questão constitucional por parte do Tribunal de origem, incabível o apelo extremo. Inadmissível o prequestionamento implícito ou ficto”. A mesma 1ª Turma, ao julgar o RE 591.961AgR, rel. Min. Rosa Weber, concluiu nesse mesmo sentido, não aceitando o prequestionamento ficto. Além disso, a decisão trata indistintamente o prequestionamento ficto, ora examinado, e o prequestionamento implícito, quando a questão é enfrentada sem a referência ao dispositivo normativo, como se fossem sinônimos.

No julgamento do RE 629.943 AgR, rel. Min. Rosa Weber, a 1ª Turma do STF afirmou que “Esta Corte não tem procedido à exegese a contrario sensu da Súmula STF 356 e, por consequência, somente considera prequestionada a questão constitucional quando tenha sido enfrentada, de modo expresso, pelo Tribunal a quo. A mera oposição de embargos declaratórios não basta para tanto. Logo, as modalidades ditas implícita e ficta de prequestionamento não ensejam o conhecimento do apelo extremo”.

Essa instabilidade no entendimento jurisprudencial é muito prejudicial à configuração dos institutos jurídicos, sobretudo quando diz respeito ao cabimento de recursos extraordinários.

Que o STF defina, efetivamente, seu entendimento: admite-se ou não o prequestionamento ficto? Pelo que se vê desses precedentes da sua 1ª Turma, não se admite mais o prequestionamento ficto…

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