OPINIÃO 53 – O ART. 785 DO NOVO CPC: OPÇÃO PELO PROCESSO DE CONHECIMENTO

Leonardo Carneiro da Cunha em 22 de maio de 2015

Não são raras as hipóteses em que os litigantes dispõem de uma multiplicidade de remédios processuais, cabendo-lhes a escolha, em cada caso concreto, do procedimento que se revelar mais adequado à efetiva tutela do direito ameaçado ou lesado. Assim, por exemplo, diante de um esbulho cometido pelo Poder Público, pode o particular ajuizar uma ação de reintegração de posse, um mandado de segurança ou, pretendendo apenas obter a indenização pela perda do bem, uma de desapropriação indireta.

Tradicionalmente, sempre houve resistência à ideia de o credor, munido de título executivo extrajudicial, poder ajuizar demanda de conhecimento, a fim de obter a condenação do devedor e, assim, passar a dispor de um título executivo judicial. Tal hipótese consiste em tradicional exemplo de falta de interesse de agir por ausência de utilidade: não seria útil ao credor pretender obter um título, quando já tem outro que lhe permite propor, desde logo, a ação de execução. Seria, em outras palavras, inútil o processo de conhecimento, pois teria por finalidade conferir ao credor o que ele já tem, que é a entrega de um título executivo para que ele possa propor uma ação de execução. Dar ao autor o que ele já tem seria exemplo de inutilidade; o provimento jurisdicional, para ser útil e, portanto, caracterizar o interesse de agir, deve dar ao autor mais do que ele tem, conferindo-lhe uma vantagem. Se se lhe entrega o que já tem, não há utilidade, não havendo, portanto, interesse de agir.

O art. 785 do novo CPC permite que o credor, que dispõe de título executivo extrajudicial, proponha demanda de conhecimento em face do devedor, objetivando obter uma sentença condenatória que possa acarretar um posterior cumprimento de sentença. O dispositivo elimina a discussão acerca da falta de interesse de agir. O credor pode optar pelo processo de conhecimento. Não há inutilidade. O processo de conhecimento pode acarretar uma sentença de procedência, apta à formação de coisa julgada material, tornando a questão principal indiscutível. Ademais, o autor passará a ter direito ao procedimento do cumprimento de sentença, que acarreta uma multa de 10%, caso não haja pagamento voluntário, além de limitar a defesa do executado, a quem não se permitirá alegar qualquer matéria que não conste do rol do § 1º do art. 525 do novo CPC. A ação de execução acarreta uma inversão do contraditório: é o executado que precisa propor uma demanda (embargos à execução) para defender-se. A opção do credor pelo processo de conhecimento não constitui desprezo à ação executiva. Ele apenas estará invertendo a ordem do que ocorreria caso optasse pela via executiva. A cognição exauriente que viria (ou poderia vir) mais tarde foi desde logo estabelecida (THEODORO JÚNIOR, Humberto. “Tutela diferenciada: opção do credor entre a ação executiva e a ação ordinária de cobrança. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, jul. 2003, v. 4, p. 91).

A execução fundada em títuto executivo extrajudicial nada mais é que um procedimento especial e, como tal, deve ser de uso facultativo pela parte, a quem não se pode afastar a possibilidade de escolha do procedimento comum [ARAÚJO, Gabriela Expósito Miranda de; GOUVEIA FILHO, Roberto P. Campos; ALBUQUERQUE JR., Roberto Paulino de. “Da noção de direito ao remédio jurídico processual à especialidade dos procedimentos das execuções fundadas em título extrajudicial: ensaio a partir do pensamento de Pontes de Miranda”. Execução e cautelar: estudos em homenagem a José de Moura Rocha. Fredie Didier Jr.; Leonardo Carneiro da Cunha; Antonio Adonias Bastos (coords.). Salvador: JusPodivm, 2012, p. 519-521].

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