OPINIÃO 47 – A ARBITRAGEM E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Leonardo Carneiro da Cunha em 30 de outubro de 2014

Tradicionalmente, sempre houve resistência para a arbitragem com o Poder Público. Ao longo da história do Brasil, formaram-se três correntes doutrinárias: (a) a que não admite arbitragem que envolva o Poder Público; (b) a que admite sempre, mesmo que não haja lei específica, sendo suficiente a própria lei da arbitragem; (c) a que admite, desde que haja lei específica para determinada atividade pública.

A primeira corrente funda-se na ideia de indisponibilidade do interesse público, enquanto a segunda defende que o interesse da Administração Pública não equivale ao interesse público. Já a terceira apoia-se na necessidade de respeito ao princípio da legalidade.

As opiniões mais atuais dividem-se entre a segunda e a terceira correntes, havendo uma tendência de prevalecer a segunda. De todo modo, já há vários diplomas normativos prevendo a arbitragem com entidades integrantes da Administração Pública, a exemplo de sociedades de economia mista e empresas públicas.

A Lei nº 8.987, de 1995, que regula o regime de concessões e permissões de serviços públicos previstos no art. 175 da Constituição Federal, estabelece como cláusula essencial, portanto, obrigatória, necessária, a que diz respeito ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais (art. 23, XV), aplicando-se a esses contratos administrativos também a Lei nº 8.666, de 1993.

A Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, cria a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, sob regime autárquico, no art. 93, e trata do contrato de concessão, do foro e do modo amigável para a solução extrajudicial dos conflitos contratuais.

A Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, dispõe sobre a política energética e cria a Agência Nacional do Petróleo, sob regime autárquico especial, e, ao tratar do contrato de concessão, especifica que, dentre as cláusulas essenciais, deve constar a que verse sobre a solução de controvérsias, relacionada com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem internacionais.

A Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, que dispõe sobre os transportes aquaviário e terrestre, cria a Agência Nacional de Transportes Terrestres, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários e o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes, prevendo, como cláusula essencial do contrato de concessão, a solução de controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem.

A Lei nº 10.343, de 24 de abril de 2002, cria o Mercado Atacadista de Energia Elétrica, prevendo a arbitragem para a solução de controvérsias.

A Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da Administração Pública, dispõe, em seu art. 11, III, que o instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas ali previstas, podendo ainda prever o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos a lei de arbitragem, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.

Nesse mesmo sentido, o § 1º do art. 62 da Lei nº 12.815, de 2013, dispõe que, para resolver litígios decorrentes do inadimplemento, pelas concessionárias, arrendatárias, autorizatárias e operadoras portuárias quanto ao recolhimento de tarifas portuárias ou outras obrigações financeiras perante a administração do porto e a ANTAQ, poderá ser utilizada a arbitragem, nos termos da Lei nº 9.307, de 1996.

Há, como se percebe, várias leis atuorizando a arbitragem com entidades integrantes da Administração Pública. Ao lado dessas leis, a própria lei da arbitragem contém a previsão geral que permite sua instauração envolvendo o Poder Público. Basta que haja arbitrabilidade objetiva e arbitrabilidade subjetiva. Como o ente público é capaz e, sendo o direito patrimonial disponível ou negociável, não há razão para vetar a arbitragem com a pessoa jurídica integrante da Administração Pública.

Há um julgamento paradigmático do Supremo Tribunal Federal que enfrentou essa questão e admitiu a possibilidade de arbitragem que envolva o Poder Público. Com efeito, ao julgar o Agravo de Instrumento nº 52.181, a Suprema Corte entendeu pela “legalidade do juízo arbitral, que o nosso direito sempre admitiu e consagrou, até mesmo nas causas contra a Fazenda”, concluindo haver “legitimidade da cláusula de irrecorribilidade de sentença arbitral, que não ofende a norma constitucional.” (STF, Pleno, AI 52.181, rel. Min. Bilac Pinto, j. 14/11/1973, DJ 15/2/1974, p. 720).

A doutrina vem se posicionando no sentido de admitir a arbitragem que envolva o Poder Público. Ao julgar o Recurso Especial nº 904.813/PR, o Superior Tribunal de Justiça anotou que “Tanto a doutrina como a jurisprudência já sinalizaram no sentido de que não existe óbice na estipulação da arbitragem pelo poder público, notadamente pelas sociedades de economia mista, admitindo como válidas as cláusulas compromissórias previstas em editais convocatórios de licitação e contratos”. E, ainda segundo se registrou em tal julgado, “o fato de não haver previsão da arbitragem no edital de licitação ou no contrato celebrado entre as partes não invalida o compromisso arbitral firmado posteriormente” (STJ, 3ª T., REsp 904.813/PR, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20/10/2011, DJe 28/2/2012).

Enfim, é possível a arbitragem que envolva entes integrantes da Administração Pública.

Há, entretanto, algumas adaptações que devem ser feitas. A Administração Pública, de qualquer dos poderes, está submetida aos princípios previstos no art. 37 da Constituição Federal, a saber: legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade e eficiência.

Diante disso, a arbitragem que envolva o Poder Público não pode ser sigilosa, nem confidencial, em razão da necessidade de observância ao princípio da publicidade. A Administração Pública, por causa dos princípios da impessoalidade e da moralidade, deve contratar bens e serviços mediante licitação. A escolha do juízo ou tribunal arbitral deve ser submetida ao procedimento licitatório? Tem prevalecido que se trata de hipótese de inexigibilidade de licitação, cujas hipóteses legais são exemplificativas, e não exaustivas.  Em virtude do princípio da legalidade, a doutrina entende que não é possível arbitragem por equidade, quando o Poder Público figurar como uma partes envolvidas; só é possível a arbitragem por legalidade.

Ao lado disso tudo, uma sentença arbitral que imponha uma condenação pecuniária ao Poder Público deve acarretar a expedição de precatório, em razão do que dispõe o art. 100 da Constituição Federal, regra que não pode ser afastada, ainda que se trate de arbitragem. Se a condenação for de pequeno valor, não se expede precatório, mas Requisição de Pequeno Valor – RPV, a ser paga em sessenta dias, nos termos da legislação de regência. Só não haverá necessidade de precatório ou de RPV, se o ente que integra a Administração Pública for uma sociedade de economia mista ou uma empresa pública, cujo regime jurídico é de direito privado, não estando sujeitas ao precatório.

Com essas ressalvas e adaptações, tem sido admitida a arbitragem que envolve entes da Administração Pública.

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