OPINIÃO 40 – HIPOTECA JUDICIÁRIA E CONTRADITÓRIO. EQUÍVOCO DO ENTENDIMENTO DO STJ

Leonardo Carneiro da Cunha em 14 de agosto de 2014

A hipoteca é um direito real de garantia sobre coisa alheia, podendo ser (a) convencional, quando decorrente da vontade das partes; (b) legal, quando resultante da lei (CC, art. 1.489); ou, (c) judiciária, quando decorre de decisão judicial. O art. 466 do CPC trata da hipoteca judiciária, que é aquela que decorre de uma decisão judicial.

A hipoteca judiciária é um efeito anexo da sentença que condena o vencido a pagar prestação pecuniária. Por ser um efeito anexo, a hipoteca judiciária é consequência de uma determinação normativa. Ainda por ser um efeito anexo, a hipoteca judiciária independe de pedido da parte e da manifestação do juiz. A norma jurídica anexa à decisão judicial esse efeito. Daí se dizer que é um efeito anexo. É a norma que atribui à decisão esse efeito.

O objetivo da hipoteca judiciária é prevenir a fraude à execução, autorizando o credor a registrar a hipoteca e perseguir o bem hipotecado (direito de sequela).

A hipoteca judiciária não depende de pedido da parte, nem de determinação expressa do juiz; decorre apenas da existência da sentença que imponha o pagamento de obrigação pecuniária. Por ser um efeito anexo da sentença, é desnecessário que haja pedido da parte, que haja expressa menção na decisão à hipoteca judiciaria ou que haja decisão posterior à sentença que a defira.

Segundo entendimento firmado pelo STJ, “não obstante seja um efeito da sentença condenatória, a hipoteca judiciária não pode ser constituída unilateralmente; o devedor deve ser ouvido previamente a respeito do pedido.” (STJ, 3ª T., REsp 439.648/PR, rel. Min. Ari Pargendler, j. 16/11/2006, DJ 4/12/2006, p. 294). No mesmo sentido: STJ, 4ª T., REsp 1.120.024/SP, re. Min. Marco Buzzi, j. 13/11/2012, DJe 28/6/2013. Ainda no mesmo sentido: STJ, 3ª T., AgRg no REsp 1.280.847/SP, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 11/3/2014, DJe 18/3/2014.

Há um equívoco no entendimento, que parte de premissa equivocada.

De acordo com o STJ, é preciso haver contraditório ao pedido de hipoteca judiciária. Ocorre, porém, que não há pedido de hipoteca judiciária. Esta é um efeito anexo da sentença condenatória. Independe de pedido e de determinação do juiz. Basta a simples existência da sentença. Não há necessidade, nem utilidade, nesse caso, de contraditório. A constituição da hipoteca decorre da prolação da sentença condenatória. Não há sequer necessidade de cognição judicial sobre a hipoteca judiciária.

Dizer que é necessário haver contraditório para que se produza o efeito anexo da hipoteca judiciária é o mesmo que dizer que somente pode ser produzido o efeito anexo da perempção (CPC, art. 268, parágrafo único), se houver contraditório, ou que somente pode ser exercido o direito ao ressarcimento de danos decorrente do efeito anexo da revogação ou anulação da sentença que ensejou o cumprimento provisório da sentença (CPC, art. 475-O, II), se houver contraditório. O efeito anexo é produzido com a prolação da sentença, não havendo pedido expresso, nem cognição específica, nem determinação do órgão judicial. O contraditório gravita em torno da condenação requerida, e não do efeito anexo produzido posteriormente. Havendo a condenação, já se sabia de antemão que haveria, como efeito anexo decorrente da previsão legal, a constituição de hipoteca judiciária. A eficácia anexa é aquela que, por ser estranha ao objeto litigioso, fica fora da discussão processual, não sendo sequer mencionada na sentença.

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