Opinião 26 – NOTAS SOBRE ADR,CONFIDENCIALIDADE EM FACE DO JULGADOR EPROVA INADMISSÍVEL

Leonardo Carneiro da Cunha em 11 de fevereiro de 2014

Costumam-se chamar de “meios alternativos de resolução de conflitos” a mediação, a conciliação e a arbitragem (Alternative Dispute Resolution – ADR). Estudos mais recentes demonstram que tais meios não seriam “alternativos”, mas sim integrados, formando um modelo de sistema de justiça multiportas. Para cada tipo de controvérsia, seria adequada uma forma de solução, de modo que há casos em que a melhor solução há de ser obtida pela mediação, enquanto outros, pela conciliação, outros, pela arbitragem e, finalmente, os que se resolveriam pela decisão do juiz estatal. Há casos, então, que o meio alternativo é que seria o da justiça estatal. A expressão multiportas decorre de uma metáfora: seria como se houvesse, no átrio do fórum, várias portas; a depender do problema apresentado, as partes seriam encaminhadas para a porta da mediação, ou da conciliação, ou da arbitragem, ou da própria justiça estatal.

O direito brasileiro, a partir da resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça e com o projeto de NCPC, caminha para a construção de um processo civil e sistema de justiça multiportas, com cada caso sendo indicado para o método ou técnica mais adequada para a solução do conflito. O Judiciário deixa de ser um lugar de julgamento apenas para ser um local de resolução de disputas. Trata-se de uma importante mudança paradigmática. Não basta que o caso seja julgado; é preciso que seja conferida uma solução adequada que faça com que as partes saiam satisfeitas com o resultado.

Os mecanismos consensuais de resolução de disputas (igualmente chamados de meios de autocomposição), seja mediante a negociação direta entre as partes (com ou sem o apoio e conselho de seus advogados), seja com a presença de um terceiro facilitador do processo de resolução (como um mediador ou conciliador), são marcados pela confidencialidade.

Mas o que significa confidencialidade?

Significa, em primeiro lugar, que as partes podem estabelecer para quais fins poderão ser utilizadasas informações produzidas no esforço de resolução consensual. Como regra, os profissionais envolvidos no processos de negociação não podem revelar nenhuma informação a que tenham tido acesso, nem podem depor sobre o caso. Também não é possível que uma parte divulgue, sem o consentimento da outra, o conteúdo das discussões, ressalvada, evidentemente, a comunicação com o seu advogado.

Mas há, em segundo lugar, uma outra importante faceta da confidencialidade a ser destacada: a confidencialidadeem face do julgador.

Os mecanismos consensuais pressupõem um maior poder e participação das partes sobre o seu próprio conflito.De espectadoras do debate judicial elas passam a atoras da resolução. A solução negocial pressupõe uma franqueza que passa, muitas vezes, pela admissão de que a outra parte também tem razão. Não há necessidade de um vencedor e um perdedor. O resultado e a solução precisam ser aceitáveispara ambas as partes.

Isso passa, em muitas situações, pela admissão de culpa, pela contemplação das oportunidades, pela revisão dos fatos a partir da visão do outro. Não há resolução consensual de disputa sem diálogo. Não é possível, entretanto, haver diálogo franco se o que for dito durante os debates puder ser utilizado como prova em processo judicial ou arbitral.

É por isso também que o projeto do novo CPC estabelece, como regra, que o juiz não pode participar das audiências e encontros de conciliação, para que não fique influenciado pelas tratativas das partes. Não há franqueza no debate perante quem poderá vir a decidir impositivamente o caso. Com essa preocupação, o projeto do novo CPC fomenta o acompanhamento do processo de solução amigável por um profissional especificamente capacitado para tanto:o mediador ou conciliador.

Uma importante faceta da confidencialidade nos meios consensuais de resolução de disputas é a impossibilidade de qualquer material produzido no esforço de resolução amigável ser utilizado em uma posterior fase do processo submetido à análise do juiz. É inválida a prova produzida durante as negociações frustradas das partes, tenha ou não havido a presença de um terceiro facilitador do diálogo.Aconfidencialidade do processo de resolução consensual de disputa em face do julgador pressupõe a impossibilidade de

utilização do conteúdo e informações produzidas no esforço de resolução.

É inválido, também, o uso, como prova, de qualquer correspondência trocada pelas partes com o claro e genuíno objetivo de negociar uma solução consensual para um litígio. É uma noção análoga à das comunicações feitas “withoutprejudice” do direito inglês, que não podem ser utilizadas como meio de prova. Não é, evidentemente, qualquer correspondência trocada pelas partes que não pode ser utilizada, mas aquelas referentes aum genuíno esforço de autocomposição.A confidencialidade em face do julgador abrange não apenas os meios consensuais de resolução disputas nos quais há um terceiro facilitador, mas também a negociação direta entre as partes.

No sistema brasileiro, as correspondências trocadas entre as partes com o intuito de negociar uma solução consensual consistem em provas ilícitas, eis que violam a boa fé objetiva, quebrando a confiança que uma parte depositou na outra. O devido processo legal impõe que haja lealdade e boa fé comportamental entre as partes. Logo, a quebra da confiança e a apresentação de documento utilizado com a específica finalidade de tentar uma autocomposiçãonão se compatibilizam com a boa fé e a lealdade processuais, maculando o devido processo legal. É por isso que se tem aí uma prova ilícita.

A construção de um sistema de justiça multiportas passa pela garantia de que as partes podem negociar e dialogar abertamente sobre o conflito, sem o receio de prejudicar a sua estratégia jurídica para uma posterior fase litigiosa. Daí a importância da confidencialidadeem face do julgador.

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