Opinião 8 – Impossibilidade da penhora on-line antes da citação na execução fiscal

Leonardo Carneiro da Cunha em 15 de junho de 2013

Vem sendo discutida nos tribunais a possibilidade, em sede de execução fiscal, de o magistrado determinar, ex officio, a penhora on line dos ativos financeiros, antes mesmo da citação do executado. Há decisões divergentes do Tribunal Regional Federal da 5ª Região sobre o tema: contra a penhora antes da citação: AG128973/PE, AG125723/PE, AG130331/PE, AG129810/PE, AG128296/PB, AG126426/RN; a favor: AG129562/PE, AG129513/PE, AGTR nº 126782/PB, AG129570/RN.

As decisões que admitem o bloqueio ex officio e antes da citação baseiam-se nos princípios da utilidade da ação executiva, da eficácia da prestação jurisdicional e da celeridade, de modo a tolher a suposta e presumida ação temerária do executado, a fim de resguardar o crédito tributário e o resultado útil do processo.

Parece-nos equivocado admitir a penhora on line de ofício e antes mesmo da citação do executado. Há, no caso, dois erros: determinar a penhora (a) de ofício e (b) antes mesmo de o executado ser citado. Nem pode ser de ofício, nem antes da citação do executado.

Ao receber a petição inicial da execução fiscal, o juiz, nos termos do art. 8º da Lei nº 6.830/1980, deve determinar a citação do executado para que este, no prazo de cinco dias, pague ou nomeie bens à penhora. Não é possível haver penhora (seja a tradicional, seja a on line) antes mesmo de ser citado o executado, pois este tem o direito de pagar ou nomear bens no prazo de cinco dias. Somente depois, não havendo pagamento ou sendo ineficaz ou insuficiente a nomeação de bens, é que poderá haver a penhora on line. Na verdade, se o executado não paga nem nomeia bens, cabe ao juiz determinar a penhora de bens (Lei nº 6.830/1980, art. 10). Para que determine a penhora on line, é preciso que haja requerimento do exequente, nos termos do art. 655-A do CPC (nesse sentido: STJ-1ª Turma, AgRg no REsp 1.296.737/BA, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 5/2/2013, DJe 21/2/2013). Noutros termos, a penhora on line não pode ser determinada de ofício, devendo ser requerida pelo exequente (STJ-1ª Turma, AgRg no REsp 1.218.988/RJ, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 24/5/2011, DJe 30/5/2011).

Não é necessário o prévio exaurimento de tentativas de penhora em outros bens para que se determine a penhora on line (STJ-2ª Turma, AgRg no REsp 1.365.714/RO, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 21/3/2013, DJe 1º/4/2013). A penhora de dinheiro pode ser determinada, mesmo que haja outros bens, mas é necessário, antes, garantir o direito do executado de pagar ou de nomear bens. Não pago o valor executado, não feita a nomeação ou feita esta em bem que não ofereça garantia suficiente ou não seja dinheiro, pode haver a penhora on line, desde que o exequente a requeira.

Não deve a penhora on line ser realizada antes da citação do executado. Evidentemente, é possível haver o arresto do art. 653 do CPC (conhecido como pré-penhora) ou, até mesmo, o arresto cautelar, concretizados de forma eletrônica, mas isso somente ocorre em hipóteses específicas, presentes os respectivos requisitos legais.

O art. 185-A do CTN dispõe que ao magistrado só é possível determinar a indisponibilidade do patrimônio do executado, caso este não pague ou não apresente bens à penhora no prazo legal, além de não serem encontrados bens penhoráveis, sob pena de violação ao princípio do devido processo legal.

O art. 655-A do CPC condiciona a penhora on-line ao requerimento da parte exequente, não podendo o magistrado de ofício determinar a constrição do patrimônio do devedor sem a sua regular citação.

O texto normativo é o primeiro ponto do estado de cognoscibilidade da norma a ser dali extraída, garantindo um mínimo de segurança jurídica. Não se pode dizer que o juiz pode extrair qualquer sentido ou norma do texto normativo. Há um limite mínimo contido no texto a ser observado. O art. 655-A do CPC exige, textualmente, o requerimento do exequente. Não se pode afastar essa exigência, a não ser proclamando a inconstitucionalidade do dispositivo legal.

Nesse sentido, penhorar os ativos financeiros antes da citação do devedor atenta contra texto normativo expresso e contra a segurança jurídica, porquanto se frustra a oportunidade de pagamento ou de garantia da execução pelo executado.

O bloqueio indiscriminado das contas do executado causa-lhe evidente dano, mesmo que posteriormente venha a haver o desbloqueio.

A via adequada para combater o risco de inefetividade ou de dissipação de bens é o ajuizamento de ação cautelar fiscal, demonstrados seus correspondentes pressupostos. É preciso a demonstração no caso concreto dos requisitos autorizadores da cautelar. Não basta mera conjectura genérica quanto ao risco de ineficácia da execução fiscal.

Feito o pedido e demonstrados os requisitos autorizadores à concessão da cautelar, pode o magistrado determinar a constrição antes da citação do devedor.

Determinar a constrição do patrimônio do executado antes mesmo da regular citação, fere a ampla defesa e o contraditório, já que o atinge de surpresa. Tal constrição equivale a um arresto de ofício, sem autorização legal e sem demonstração do preenchimento de seus requisitos, o que atenta contra as garantias constitucionais do processo, os deveres de cooperação e os fundamentos do Estado Democrático de Direito.

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